Exklusivvertrieb und Kartellrecht

Exklusivvertrieb als kartellrechtlicher Stolperstein im Vertriebsvertrag?

Wettbewerbsverbote sollen die Exklusivität einer Vertragsbeziehung sicherstellen. Eine Seite verpflichtet sich, mit Wettbewerbern der anderen Seite nicht zu kontrahieren. Der Exklusivvertrieb oder Alleinvertrieb ist die häufigste Spielart des Wettbewerbsverbotes.

Zum einen soll dieser Beitrag kartellrechtlich sensibilisieren. Denn nach wie vor wird machmal überhaupt übersehen, dass Wettbewerbsverbote kartellrechtlich.

Zum anderen soll dieser Beitrag aber auch zeigen, worauf bei der kartellrechtlichen Prüfung zu achten ist.

 

Exklusivvertrieb, Wettbewerbsverbot und Kartellrecht – Worin liegt die Bedeutung?

 

Bei der Vertragserrichtung stellt sich in der Regel die Frage, ob das gewünschte Wettbewerbsverbot zulässig ist. Denn womöglich verstößt es gegen Kartellrecht, was hohe Geldbußen nach sich ziehen könnte. Womöglich muss daher von einem Wettbewerbsverbot und somit auch vom Exklusivvertrieb abgeraten werden.

Bei bereits vereinbarten Wettbewerbsverboten stellt sich hingegen in der Regel die für die Vertragsparteien wesentliche Frage, ob es gegen Kartellrecht verstößt und deshalb nichtig ist. Denn das würde bedeuten, dass sich die dadurch belastete Vertragspartei nicht daran halten muss.

Exklusivvertrieb als Spielart des Wettbewerbsverbotes. Wettbewerbsbeschränkung

 

Exklusivvertrieb und Alleinbezug – Die beiden klassischen Formen des Wettbewerbsverbot in zwei Richtungen

 

Ein Wettbewerbsverbot kann dem Lieferanten untersagen, die Vertragsprodukte an Konkurrenten des Abnehmers zu liefern. Das Wettbewerbsverbot belastet dann den Lieferanten. Man spricht vom Exklusivvertrieb, vom Alleinvertriebsrecht und von der Alleinbelieferungsverpflichtung. Diesem Phänomen widmet sich dieser Beitrag.

Ein Wettbewerbsverbot kann aber auch dem Abnehmer untersagen, die Vertragsprodukte von Konkurrenten des Lieferanten zu beziehen. Das Wettbewerbsverbot belastet denn den Abnehmer. Sinnvollerweise umfasst es neben den Vertragsprodukten selbst auch jene Produkte, die als Substitute in Konkurrenz dazu stehen, also die ganze Gattung. Man spricht vom Exklusivbezug oder Alleinbezug. Dieses Phänomen wird nicht hier, sondern im Teil 2 erörtert.

 

Exklusivvertrieb als Wettbewerbsbeschränkung

 

Beim Exklusivvertrieb (Alleinvertrieb) verpflichtet sich der Lieferant dem Abnehmer (Händler) gegenüber, die Vertragsware zum Zwecke des Weiterverkaufs nur an ihn, nicht hingegen an andere Händler zu verkaufen. Meist erstreckt sich diese Pflicht auf ein bestimmtes Gebiet.

Im Zuge dessen wird der Lieferant dem Abnehmer sinnvollerweise auch versprechen, ihn davor zu schützen, dass ein Händler aus einem anderen Vertragsgebiet in seinem Gebiet aktiv tätig wird. Denn ohne dieses Vesprechen ist das Verbot, im Gebiet des Abnehmers keinen weiteren Händler zu beliefern, wenig wert.

Dadurch wird der Abnehmer zum Alleinvertriebsberechtigten.

Darin liegt nun aber in der Regel eine Beschränkung des intrabrand-Wettbewerbs, also des Wettbewerbs zwischen Händlern, die dieselbe Marke im Angebot haben. Denn Ziel der Vereinbarung ist ja, dass die Endverbraucher im betroffenen Gebiet die Vertragsware ausschließlich beim auserwählten Alleinvertriebsberechtigten kaufen. Ein Anlass zu Preiswettbewerb besteht dann naturgemäß nicht.

Der Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art 101 Abs 1 AEUV bzw. § 1 Kartellgesetz wird dadurch in der Regel erfüllt.

 

Ausnahme davon: Exklusivvertrieb zur Markterschließung

Diese Beurteilung des Exklusivvertriebs als wettbewerbsbeschränkend gilt jedoch nicht, wenn eine Alleinvertriebsvereinbarung für die Markterschließung unerlässlich ist:

Hintergrund dieser Ausnahme ist die folgende Überlegung. Manchmal wird ein Hersteller in einen neuen Markt (zum Beispiel in den Markt eines weiteren Staates) nur eindringen können, wenn er sich eines Händlers bedient, dem er das Alleinvertriebsrecht zusichert. Denn dieser Händler wird erhebliche Investitionen tätigen müssen, ohne dass er weiß, ob sich diese rentieren werden. Das damit verbundene Risiko wird der Händler womöglich nur in Kauf nehmen, wenn er zumindest dann, wenn die Investitionen Früchte tragen (was ja keinesfalls gewiss ist), diese Früchte alleine ernten darf.

Exklusivvertrieb als mögliches Mittel zur Erschließung eines neuen Marktes. Interbrand statt intrabrand Wettbewerb. Nicht wettbewerbsbeschränkend.

 

Interbrand statt intrabrand

Im Ergebnis ist in solchen Fällen eine Alleinvertriebsvereinbarung ein Mittel zur Stärkung des interbrand-Wettbewerbs. Das ist der Wettbewerb zwischen Produkten unterschiedlicher Marken (Substituten). Der interbrand-Wettbewerb wird durch den Markteintritt einer neuen Marke intensiviert. Und falls auf dem betroffenen Markt bislang nur eine Marke erhältlich war, wird er dadurch überhaupt erst ermöglicht. So schon EuGH 30.6.1966, Rs 56/65, „Maschinenbau Ulm“, Slg. 1966, 281; ab S. 304.

Intrabrand-Wettbewerb könnte im Übrigen auf dem betroffenen Markt auch ohne Alleinvertriebsvereinbarung keiner entstehen. Denn ohne Alleinvertriebsvereinbarung gäbe es in solchen Situationen die Vertragsware im betroffenen Markt überhaupt nicht und somit insoweit auch keinen intrabrand-Wettbewerb. Deshalb entpuppt sich die Beschränkung des intrabrand-Wettbewerbs durch den Exklusivvertrieb als nur scheinbare Beschränkung eines ohne Exklusivvertrieb erst gar nicht möglichen Wettbewerbs.

Der Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art 101 Abs 1 AEUV bzw. § 1 Kartellgesetz ist somit immer dann nicht erfüllt, wenn die Alleinvertriebsvereinbarung unerlässlich ist, um Wettbewerb in der Zukunft erst zu ermöglichen.

 

aber: Befristung des Exklusivvertriebs sinnvoll

Unbefristete Wettbewerbsverbote sollten in solchen Konstellationen im Regelfall vermieden werden. Denn eine Periode der Markterschließung ist naturgemäß zeitlich begrenzt. Und für die Markterschließung durch den alleinvertriebsberechtigten Abnehmer wird es kaum unerlässlich sein, ihm den Exklusivvertrieb dauerhaft zu garantieren. Wenn daher ein Wettbewerbsverbot mit dem Argument gerechtfertigt und als keinen Wettbewerb beschränkend dargestellt werden soll, dass es zur Markterschließung unerlässlich ist, dann sollte nicht darauf vergessen werden, für welchen Zeitraum es denn unerlässlich ist. Zu untersuchen ist, für welchen Zeitraum ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt muss, um dem Händler einen ausreichend hohen Anreiz zu bieten, den Markt mit vollem Einsatz aufzubereiten. Denn allein in der Schaffung eines solchen Anreizes liegt der Grund dafür, eine Alleinbelieferungsklausel nicht als wettbewerbsbeschränkend einzustufen.

 

Exklusivvertrieb als freigestellte Wettbewerbsbeschränkung?

Der beschriebene Sonderfall eines für die Markterschließung unerlässlichen Wettberwerbsverbots wird häufig nicht vorliegen.

Dann ist zu prüfen, ob das Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten trotz seiner Einordnung als wettbewerbsbeschränkend vom Kartellverbot freigestellt ist. Denn dann ist es zulässig, andernfalls nicht.

Zu prüfen ist dabei insbesondere die Anwendbarkeit der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010: Diese ist anwendbar, wenn die Marktanteile des Lieferanten und des Abnehmers jeweils 30% nicht überschreiten (Artikel 3).

Wenn die Vertikal-GVO anwendbar ist, dann sind wettbewerbsbeschränkende Klauseln im Vertriebsvertrag vom Kartellverbot freigestellt, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen:

  • Der Vertriebsvertrag enthält keine der in Artikel 4 genannten Kernbeschränkungen (“schwarze Klauseln”). Dazu sogleich.
  • Die untersuchte Klausel selbst ist in der in Artikel 5 genannten Liste der „grauen Klauseln“ nicht enthalten. Dazu im Anschluss.

Die Gruppenfreistellungsverordnung erlaubt den echten Alleinvertrieb, solange er sich auf Aktivverkäufe beschränkt. Passivverkäufe müssen unbeschränkt möglich bleiben.

 

Exklusivvertrieb als Kernbeschränkung nach Artikel 4?

Der “echte” Exklusivvertrieb fällt unter den Tatbestand der Kernbeschränkung gemäß Art 4 lit b Vertikal-GVO Nr. 330/2010. Mit “echt” ist gemeint, dass der Lieferant nicht nur für verschiedene Vertragsgebiete jeweils einen alleinvertriebsberechtigten Händler bestellt, sondern sich diese im Gegenzug verpflichten, sich mit ihren Wiederverkaufsaktivitäten auf das ihnen zugewiesene Vertragsgebiet zu beschränken. Wie oben schon beschrieben, wird das notwendig sein, um das Alleinvertriebsrecht aller Händler effektiv zu schützen.

Und genau in dieser Verpflichtung der alleinvertriebsberechtigten Händler liegt “eine Beschränkung des Gebiets (…), in das ein (…) Abnehmer (…) Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf” (Art 4 lit b Vertikal-GVO Nr. 330/2010). Problematisch ist somit nicht das für den Lieferanten geltende Verbot, im Vertragsgebiet einen zweiten Händler zu bestellen. Problematisch ist vielmehr das für den Händler geltende Verbot, in die anderen Händlern zugewiesenen Vertragsgebiete zu verkaufen.

Zum Glück enthält nun Art 4 lit b ein paar Gegenausnahmen.

So berechtigt die Gegenausnahme i) den Lieferanten, dem in seinem Vertragsgebiet alleinvertriebsberechtigten Händler den aktiven Verkauf in die Vertragsgebiete anderer alleinvertriebsberechtigter Händler zu untersagen. Damit ermöglicht die Vertikal-GVO Nr. 330/2010 den echten Exklusivvertrieb, solange er sich auf aktive Verkäufe beschränkt. Denn die durch diese Gegenausnahme freigestellte Klausel ist notwendig, um ein Unterlaufen des den Lieferanten belastenden Wettbewerbsverbots durch grenzüberschreitende aktive Verkäufe zu verhindern.

Ganz wesentlich ist dabei Folgendes. Das Recht der alleinvertriebsberechtigten Händler, passive Verkäufe in sämtliche Vertragsgebiete vorzunehmen, darf nicht beschränkt werden.

Wichtig: Das Wettbewerbsverbot selbst, also die Verpflichtung des Lieferanten, in einem bestimmten Vertragsgebiet keinen anderen Abnehmer als den Vertragspartner zu bestellen oder zu beliefern (Alleinbelieferungsverpflichtung), ist keinesfalls eine Kernbeschränkung. Diese Verpflichtung kommt im Händlervertrag in der Regel aber nicht allein, weil sie für sich genommen für den Händler (Abnehmer) wenig Wert hat: Vielmehr wird ihm der Lieferant zusätzlich garantieren müssen, ihn in seinem Vertragsgebiet auch vor den Verkaufsaktivitäten der für andere Vertragsgebiete bestellten Abnehmer zu schützen. Erst damit wird aus der Alleinbelieferungsverpflichtung des Lieferanten ein Alleinvertriebsrecht des Abnehmers, und genau dies strebt der Abnehmer in der Regel an. Die Gegenausnahme i) in Art 4 lit b der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 macht ein Alleinvertriebsrecht nun zwar kartellrechtlich möglich, aber nur, solange es sich auf Aktivverkäufe beschränkt.

 

Exklusivvertrieb als “graue Klausel” nach Artikel 5?

Art 5 Abs 1 lit a der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 verbietet Wettbewerbsverbote, die für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre abgeschlossen werden.

Auf den ersten Blick mag das auch den Exklusivvertrieb umfassen. Denn dabei handelt es sich ja um ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten. Allerdings enthält die Vertikal-GVO in ihrem Art 1 Abs 1 lit d eine einschlägige Definition: Ein „Wettbewerbsverbot“ im Sinne der Vertikal-GVO ist demnach eine Verpflichtung, die den Abnehmer veranlasst, keine Waren oder Dienstleistungen herzustellen, zu beziehen oder zu verkaufen, die mit den Vertragswaren in Wettbewerb stehen. Unter diese Definition fällt somit nur ein Wettbewerbsverbot zulasten des Abnehmers (Alleinbezugsverpflichtung), nicht hingegen ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten (Alleinbelieferungsverpflichtung).

Der Exklusivvertrieb ist somit auch dann gruppenweise freigestellt, wenn er auf unbestimmte Zeit oder für einen bestimmten Zeitraum von mehr als fünf Jahren abgeschlossen wird. Denn Art 5 Abs 1 lit a Vertikal-GVO ist aufgrund der Definition des “Wettbewerbsverbots” in Art 1 Abs 1 lit d Vertikal-GVO nicht einschlägig.

Die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 vorausgesetzt, kann sich der Lieferant somit wirksam dazu verpflichten,

  • nur einen Abnehmer pro Vertragsgebiet zu beliefern und
  • die Kunden dieses Abnehmers nicht selbst zu beliefern, auch wenn er grundsätzlich selbst auf der Handelsstufe des Abnehmers tätig wäre.

Die “graue Klausel” des Art 5 Abs 1 lit a Vertikal-GVO Nr. 330/2010 betrifft Alleinbezugsvereinbarungen und wird uns daher im Teil 2 beschäftigen.

 

Exklusivvertrieb und Kartellrecht – Ergebnis

 

  1. Ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten in Form einer Alleinbelieferungsverpflichtung des Lieferanten kombiniert mit einem “echten” Alleinvertriebsrecht des Abnehmers in seinem Gebiet ist wettbewerbsbeschränkend.
  2. Dies gilt nicht, wenn eine solche Vertragsklausel unerlässlich ist, um einen bislang nicht existierenden oder nicht bearbeiteten Markt zu erschließen. In diesem Sonderfall ist eine Freistellung mangels Wettbewerbsbeschränkung nicht erforderlich.
  3. Falls dieser Sonderfall nicht vorliegt, bleibt zu prüfen, ob die Vertikal-GVO Nr. 330/2010 aufgrund ausreichend niedriger Marktanteile anwendbar ist. Falls ja, ist der Alleinvertrieb grundsätzlich freigstellt und daher zulässig, solange er sich nur auf Aktivverkäufe beschränkt.  Passivverkäufe der alleinvertriebsberechtigten Abnehmer in fremde Vertragsgebiete müssen deshalb jedenfalls erlaubt bleiben. Denn nur dann ist der Tatbestand der Kernbeschränkung gemäß Art 4 lit b nicht erfüllt, weil die Gegenausnahme i) vorliegt.

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Exklusivvertrieb und Kartellrecht

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