Exklusivvertrieb – So vermeiden Sie böse Überraschungen

Exklusivvertrieb als kartellrechtlicher Stolperstein?

Wettbewerbsverbote sollen die Exklusivität einer Vertragsbeziehung sicherstellen. Eine Seite verpflichtet sich, mit Wettbewerbern der anderen Seite nicht zu kontrahieren. Der Exklusivvertrieb oder Alleinvertrieb ist die häufigste Spielart des Wettbewerbsverbotes.

Exklusivvertrieb als Spielart des Wettbewerbsverbotes. Wettbewerbsbeschränkung

Zuallererst soll dieser Beitrag kartellrechtlich sensibilisieren. Denn nach wie vor wird häufig übersehen, dass Wettbewerbsverbote kartellrechtlich relevant sind.

Darüber hinaus soll dieser Beitrag aber gleich auch zeigen, worauf bei der kartellrechtlichen Prüfung des Exklusivvertriebs zu achten ist.

Worin liegt die kartellrechtliche Bedeutung?

Bei der Vertragserrichtung stellt sich in der Regel die Frage, ob das gewünschte Wettbewerbsverbot zulässig ist. Denn womöglich verstößt es gegen Kartellrecht, was hohe Geldbußen nach sich ziehen könnte. Abgesehen davon wäre die entsprechende Klausel dann nichtig, also nicht durchsetzbar. In solchen Fällen muss von einem Wettbewerbsverbot und somit auch vom Exklusivvertrieb abgeraten werden.

Bei bereits vereinbarten Wettbewerbsverboten stellt sich hingegen oft die Frage, ob es nichtig ist, weil es gegen Kartellrecht verstößt. In diesem Fall müsste sich die dadurch belastete Vertragspartei nicht daran halten.

Was ist Exklusivvertrieb? – Die zwei Richtungen des Wettbewerbsverbotes

Ein Wettbewerbsverbot kann dem Lieferanten untersagen, die Vertragsprodukte an Konkurrenten des Abnehmers zu liefern. Das Wettbewerbsverbot belastet dann den Lieferanten. Man spricht vom Exklusivvertrieb, vom Alleinvertriebsrecht und von der Alleinbelieferungsverpflichtung. Diesem Phänomen widmet sich dieser Beitrag.

Ein Wettbewerbsverbot kann aber auch dem Abnehmer untersagen, die Vertragsprodukte von Konkurrenten des Lieferanten zu beziehen. Das Wettbewerbsverbot belastet denn den Abnehmer. Sinnvollerweise umfasst es neben den Vertragsprodukten selbst auch jene Produkte, die als Substitute in Konkurrenz dazu stehen, also die ganze Gattung. Man spricht vom Exklusivbezug oder Alleinbezug. Dieses Phänomen wird nicht hier, sondern an anderer Stelle erörtert.

Alleinvertrieb und Gebietsschutz als Wettbewerbsbeschränkung

Beim Exklusivvertrieb verpflichtet sich der Lieferant dem Abnehmer gegenüber, die Vertragsware nicht an andere Abnehmer zu verkaufen. Man spricht auch vom Alleinvertrieb. Meist erstreckt sich diese Pflicht auf ein bestimmtes Gebiet. In diesem Gebiet ist der jeweilige Abnehmer dann der einzige Händler, der die Vertragsware vom Lieferanten beziehen und weiterverkaufen kann. Insoweit ist er dann alleinvertriebsberechtigt.

Darüber noch hinaus geht der sogenannten Gebietsschutz. Dabei verspricht der Lieferant dem Abnehmer nicht nur, in seinem Gebiet keinen zweiten Abnehmer zu beliefern. Vielmehr verspricht er auch Schutz davor, dass ein Händler aus einem anderen Vertragsgebiet im Gebiet des Abnehmers aktiv tätig wird. Ein Gebietsschutz muss vereinbart werden. Die Zusage des Lieferanten, keinen zweiten Händler im Vertragsgebiet zu beliefern, begründet noch keinen Gebietsschutz (so der OGH in RS0121281).

Exklusivvertrieb als mögliches Mittel zur Erschließung eines neuen Marktes. Interbrand statt intrabrand Wettbewerb. Nicht wettbewerbsbeschränkend.

Darin liegt in der Regel eine Beschränkung des Wettbewerbs zwischen Händlern, die Produkte derselben Marke anbieten. Man spricht vom intrabrand-Wettbewerb. Denn der Gebietsschutz für den einen Händler bedeutet gleichzeitig ein entsprechendes Verbot von Aktivverkäufen durch den zweiten Händler. Gleichzeitig wird die wirtschaftliche Handlungsfreiheit des Lieferanten eingeschränkt, und dies auch beim “bloßen” Alleinvertriebsrecht ohne Gebietsschutz. Denn der Lieferant ist schon durch das Alleinvertriebsrecht in seinen Absatzmöglichkeiten im Vertragsgebiet des alleinvertriebsberechtigten Abnehmers beschränkt.

Der Tatbestand der Wettbewerbsbeschränkung gemäß Art 101 Abs 1 AEUV bzw. § 1 Kartellgesetz wird somit in der Regel erfüllt.

Ausnahme davon: Alleinvertrieb zur Markterschließung

Diese Beurteilung des Exklusivvertriebs als wettbewerbsbeschränkend gilt jedoch nicht, wenn eine Alleinvertriebsvereinbarung für die Markterschließung unerlässlich ist:

Hintergrund dieser Ausnahme ist die folgende Überlegung. Manchmal wird ein Hersteller in einen neuen Markt nur eindringen können, wenn er dem eingesetzten Händler das Alleinvertriebsrecht zusichert. Dabei kann es sich z.B. um den Markt eines weiteren Staates handeln. Denn dieser Händler wird erhebliche Investitionen tätigen müssen, ohne dass er weiß, ob sich diese rentieren werden. Dieses Risiko wird der Händler oft nur in Kauf nehmen, wenn er die ungewissen Früchte seiner Investitionen alleine ernten darf. Denn dass es überhaupt etwas zu ernten gibt, ist alles andere als gewiss.

Im Ergebnis ist in solchen Fällen eine Alleinvertriebsvereinbarung ein Mittel zur Stärkung des interbrand-Wettbewerbs. Das ist der Wettbewerb zwischen Produkten unterschiedlicher Marken (Substituten). Dieser interbrand-Wettbewerb wird durch den Markteintritt einer neuen Marke intensiviert. Und falls auf dem betroffenen Markt bislang nur eine Marke erhältlich war, wird er dadurch überhaupt erst ermöglicht. So schon EuGH 30.6.1966, Rs 56/65, „Maschinenbau Ulm“, Slg. 1966, 281; S. 304.

In einem erst zu erschließenden Markt kann der Exklusivvertrag den interbrand-Wettbewerb erst ermöglichen oder intensivieren. Denn ohne Alleinvertriebsvereinbarung gäbe es die Vertragsware im betroffenen Markt überhaupt nicht. Insofern entpuppt sich die Beschränkung des intrabrand-Wettbewerbs durch den Exklusivvertrieb als scheinbar.

Eine Wettbewerbsbeschränkung liegt somit dann nicht vor, wenn die Alleinvertriebsvereinbarung unerlässlich ist, um Wettbewerb in der Zukunft erst zu ermöglichen. Ob dafür neben einem Alleinvertriebsrecht auch ein Gebietsschutz erforderlich ist, muss im Einzelfall sorgfältig geprüft werden. Die Kommission ist der Auffassung, dass sogar ein absoluter Gebietsschutz zulässig sein kann (so in Rz 61 der Vertikal-Leitlinien). Absolut ist ein Gebietsschutz dann, wenn sogar Passivverkäufe in das betroffene Gebiet hinein durch auswärtige Händler verboten werden.

Aber Vorsicht! Eine Befristung des Alleinvertriebsrechts ist sinnvoll

Unbefristete Alleinvertriebsrechte sollten in solchen Konstellationen der Markterschließung im Regelfall vermieden werden.

Denn eine Periode der Markterschließung ist naturgemäß zeitlich begrenzt. Und für die Markterschließung durch den alleinvertriebsberechtigten Abnehmer wird es kaum unerlässlich sein, ihm den Exklusivvertrieb dauerhaft zu garantieren.

Zu untersuchen ist dann, für welchen Zeitraum ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt muss, um dem Händler einen ausreichend hohen Anreiz zu bieten, den Markt mit vollem Einsatz aufzubereiten. Denn allein in der Schaffung eines solchen Anreizes liegt der Grund dafür, eine Alleinbelieferungsklausel nicht als wettbewerbsbeschränkend einzustufen.

Exklusivvertrieb als freigestellte Wettbewerbsbeschränkung?

Der beschriebene Sonderfall eines für die Markterschließung unerlässlichen Wettberwerbsverbots wird häufig nicht vorliegen.

Dann ist zu prüfen, ob das Alleinvertriebsrecht trotz seiner Einordnung als wettbewerbsbeschränkend vom Kartellverbot freigestellt ist. Denn dann ist es zulässig, andernfalls nicht.

Zu prüfen ist dabei insbesondere die Anwendbarkeit der Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 330/2010: Diese ist anwendbar, wenn die Marktanteile des Lieferanten und des Abnehmers jeweils 30% nicht überschreiten (Artikel 3).

Wenn die Vertikal-GVO anwendbar ist, dann sind wettbewerbsbeschränkende Klauseln im Vertriebsvertrag vom Kartellverbot freigestellt, wenn zwei Voraussetzungen vorliegen:

  • Der Vertriebsvertrag enthält keine der in Artikel 4 genannten Kernbeschränkungen (“schwarze Klauseln”). Dazu sogleich.
  • Die untersuchte Klausel selbst ist in der in Artikel 5 genannten Liste der „grauen Klauseln“ nicht enthalten. Dazu im Anschluss.
Die Gruppenfreistellungsverordnung erlaubt den echten Alleinvertrieb, solange er sich auf Aktivverkäufe beschränkt. Passivverkäufe müssen unbeschränkt möglich bleiben.

Kernbeschränkung nach Artikel 4?

Der Exklusivvertrieb ohne Gebietsschutz wird von Art 4 Vertikal-GVO Nr. 330/2010 nicht erfasst.

Der Exklusivvertrieb mit Gebietsschutz fällt hingegen unter den Tatbestand der Kernbeschränkung gemäß Art 4 lit b Vertikal-GVO Nr. 330/2010. Dabei bestellt der Lieferant nicht nur für verschiedene Vertragsgebiete jeweils einen einzigen alleinvertriebsberechtigten Händler. Vielmehr verpflichten sich diese jeweils, sich mit ihren Wiederverkaufsaktivitäten auf das ihnen zugewiesene Vertragsgebiet zu beschränken. Gleichzeitig verspricht der Lieferant jedem einzelnen Händler, auch den anderen Händlern eine solche Verpflichtung aufzuerlegen.

Und genau in dieser Verpflichtung der alleinvertriebsberechtigten Händler liegt “eine Beschränkung des Gebiets (…), in das ein (…) Abnehmer (…) Vertragswaren oder -dienstleistungen verkaufen darf” (Art 4 lit b Vertikal-GVO Nr. 330/2010). Problematisch ist somit nicht das für den Lieferanten geltende Verbot, im Vertragsgebiet einen zweiten Händler zu bestellen. Problematisch ist vielmehr das für den Händler geltende Verbot, in die anderen Händlern zugewiesenen Vertragsgebiete zu verkaufen.

Zum Glück enthält Art 4 lit b Gegenausnahmen:

Insbesondere berechtigt die Gegenausnahme i) den Lieferanten, dem alleinvertriebsberechtigten Händler den aktiven Verkauf in die Vertragsgebiete anderer Händler zu untersagen. Damit ermöglicht die Vertikal-GVO Nr. 330/2010 den Exklusivvertrieb mit Gebietsschutz, solange er sich auf aktive Verkäufe beschränkt. Verhindert werden kann auf diesem Wege ein Unterlaufen des Exklusivvertriebs durch grenzüberschreitende aktive Verkäufe.

Ganz wesentlich ist dabei Folgendes. Das Recht der alleinvertriebsberechtigten Händler, passive Verkäufe in sämtliche Vertragsgebiete vorzunehmen, darf nicht beschränkt werden.

Ein weiterer Stolperstein besteht in der Vorgabe, dass sich die Verkaufsbeschränkung nur auf jene Gebiete erstrecken darf, “die der Anbieter sich selbst vorbehal­ten oder ausschließlich einem anderen Abnehmer zuge­wiesen hat”. Das führt dazu, dass die Gefahr überschießender Klauseln sehr hoch ist. Bei der Formulierung ist daher besondere Sorgfalt geboten. Aktivverkäufe in Gebiete, die weder einem anderen Händler oder dem Anbieter selbst zugewiesen wurden, müssen erlaubt bleiben. Andernfalls ist der Gebietsschutz als Ganzes kartellrechtswidrig (“Alles-oder-Nichts-Prinzip”).

Zusammengefasst:

  • Das Alleinvertriebsrecht selbst, also die Verpflichtung, in einem bestimmten Vertragsgebiet keinen anderen Abnehmer zu beliefern, ist keine Kernbeschränkung.
  • Diese Verpflichtung, im Vertragsgebiet keinen zweiten Händler zu beliefern, kommt im Händlervertrag aber häufig nicht allein. Denn für sich genommen hat sie für den Händler nur begrenzten Wert. Vielmehr wird der Lieferant dem Händler oft auch einen Schutz vor Verkaufsaktivitäten der für andere Vertragsgebiete bestellten Händler garantieren müssen.
  • Zwar erlaubt die Gegenausnahme i) in Art 4 lit b der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 einen solchen Gebietsschutz. Dies aber nur, solange er sich auf Aktivverkäufe beschränkt.
  • Passivverkäufe in andere Vertragsgebiete müssen jedenfalls zulässig bleiben.
  • Überdies darf sich die Verkaufsbeschränkung nur auf anderen Händlern oder dem Lieferanten selbst zugewiesene Gebiete beschränken. Das führt zu einem hohen Risiko aufgrund womöglich überschießender Formulierungen. Die Befassung eines Rechtsanwalts mit Erfahrung im Aufbau von Vertriebssystemen ist ratsam.

“Graue Klausel” nach Artikel 5?

Art 5 Abs 1 lit a der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 verbietet Wettbewerbsverbote, die für einen längeren Zeitraum als fünf Jahre abgeschlossen werden.

Auf den ersten Blick mag das auch den Exklusivvertrieb umfassen. Denn dabei handelt es sich ja um ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten. Allerdings enthält die Vertikal-GVO in ihrem Art 1 Abs 1 lit d eine einschlägige Definition. Ein „Wettbewerbsverbot“ ist demnach eine Verpflichtung, die den Abnehmer veranlasst, keine Waren oder Dienstleistungen herzustellen, zu beziehen oder zu verkaufen, die mit den Vertragswaren in Wettbewerb stehen. Unter diese Definition fällt somit nur ein Wettbewerbsverbot zulasten des Abnehmers (Alleinbezugsverpflichtung), nicht hingegen ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten (Alleinbelieferungsverpflichtung).

Der Exklusivvertrieb ist somit auch dann gruppenweise freigestellt, wenn er auf unbestimmte Zeit abgeschlossen wird. Denn Art 5 Abs 1 lit a Vertikal-GVO ist aufgrund der Definition des “Wettbewerbsverbots” in Art 1 Abs 1 lit d Vertikal-GVO nicht einschlägig.

Die Anwendbarkeit der Vertikal-GVO Nr. 330/2010 vorausgesetzt, kann sich der Lieferant somit wirksam dazu verpflichten,

  • nur einen Abnehmer pro Vertragsgebiet zu beliefern und
  • die Kunden dieses Abnehmers nicht selbst zu beliefern, auch wenn er grundsätzlich selbst auf der Handelsstufe des Abnehmers tätig wäre.

Für einen Gebietsschutz sind freilich die oben erörterten Vorgaben des Artikel 4 lit b) Nr i) Vertikal-GVO zu beachten.

Die “graue Klausel” des Art 5 Abs 1 lit a Vertikal-GVO Nr. 330/2010 betrifft hingegen nur Alleinbezugsvereinbarungen.

Ergebnis

  1. Ein Wettbewerbsverbot zulasten des Lieferanten in Form eines Alleinvertriebsrechts ist wettbewerbsbeschränkend. Wenn ein Gebietsschutz hinzukommt, gilt das umso mehr.
  2. Dies gilt nicht, wenn eine solche Vertragsklausel erforderlich ist, um den Eintritt in einen neuen Markt (Markterschließung) zu ermöglichen. In diesem Sonderfall bedarf es keiner Freistellung, weil schon keine Wettbewerbsbeschränkung vorliegt. Auch absoluter Gebietsschutz, also Schutz auch vor Passivverkäufen anderer Händler, kann dann erlaubt sein.
  3. Falls dieser Sonderfall nicht vorliegt, bleibt zu prüfen, ob die Vertikal-GVO Nr. 330/2010 aufgrund ausreichend niedriger Marktanteile anwendbar ist. Falls ja, ist der Alleinvertrieb grundsätzlich freigestellt und daher zulässig. Dasselbe gilt für einen Gebietsschutz, solange er sich nur auf Aktivverkäufe beschränkt. Dabei dürfen aber nur Aktivverkäufe in Gebiete untersagt werden, die anderen Händlern ausschließlich zugewiesen sind oder sich der Lieferant vorbehalten hat. Darin liegt ein gefährlicher Stolperstein bei der Formulierung der entsprechenden Vertragsklauseln. Erlaubt bleiben müssen Passivverkäufe der alleinvertriebsberechtigten Abnehmer in fremde Vertragsgebiete. Die Vertikal-GVO lässt keinen absoluten Gebietsschutz zu.

Eine abschließende Bemerkung: Lassen Sie sich beraten, bevor Sie ein Alleinvertriebsrecht oder einen Gebietsschutz vereinbaren. Der einem spezialisierten Rechtsanwalt entstehende Aufwand beschränkt sich auf wenige Stunden. Das Ihnen drohende Risiko ist nach oben hin offen. Es lohnt sich nicht, hier “vermeintlich” Geld zu sparen.


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