Wenn die Kosten-Preis-Schere die Händlermarge beschneidet – verboten oder erlaubt?

Zum “margin squeeze” – Behinderungsmissbrauch eines marktbeherrschenden Lieferanten

Die sogenannte Kosten-Preis-Schere ist ein Beispiel dafür, wie ein Hersteller, der seine Waren über ein Netz an Vertragshändlern veräußert, daneben aber auch selbst am Endverbrauchermarkt tätig ist, unter bestimmten Umständen mit seiner Preispolitik eine marktbeherrschende Stellung missbrauchen kann, sofern eine solche vorliegt.

Für die vertriebsrechtliche Praxis ist die Kosten-Preis-Schere deshalb relevant, weil viele Hersteller, Vertriebsgesellschaften, Importeure oder Großhändler die Markenware nicht nur an Vertragshändler, sondern auch selbst an Endverbraucher vertreiben. Gleichzeitig ist Vorsicht bei der kartellrechtlichen Prüfung angebracht: Unzulässig ist eine Kosten-Preis-Schere nur in sehr speziellen Konstellationen, was im Diskurs zum Teil untergeht.

 

Was ist eine Kosten-Preis-Schere?

Ausgangspunkt dieses Beitrags ist ein Hersteller, der die Waren einerseits über ein Netz an Vertragshändlern veräußert, andererseits aber Endverbraucher auch selbst direkt und umfassend beliefert. Seine Vertriebsaktivitäten am Endverbrauchermarkt hat dieser Hersteller den Vertragshändlern gegenüber nicht auf bestimmte Endverbraucherkreise beschränkt: Bei der Kosten-Preis-Schere geht es nicht darum, dass ausgewählten, vom Hersteller vorbehaltenen Kundengruppen spezielle Konditionen eingeräumt werden (mehr dazu an anderer Stelle).

Wenn der Hersteller nun auf Kosten seiner eigenen Marge den Endverbrauchern verrechneten Verkaufspreis niedriger ansetzt als den Vertragshändlern verrechneten Verkaufspreis (Händlereinkaufspreis), dann werden die Vertragshändler mit dem Hersteller am Endverbrauchermarkt nur dann preislich konkurrieren können, wenn sie Verluste in Kauf nehmen. Ähnlich ist die Situation, wenn der Endverbraucherpreis des Herstellers den Händlereinkaufspreis nur geringfügig übersteigt, sodass sogar die Kosten jener Vertragshändler, die genauso effizient arbeiten wie der Hersteller, in dieser geringfügigen Differenz keinen Platz finden.

Ein solches Missverhältnis zwischen dem Händlereinkaufspreis und dem Endverbraucherpreis setzt die Vertragshändler unter Druck und zwingt sie, die Ware ohne Gewinn oder im schlimmsten Fall unter Inkaufnahme eines Verlustes weiter zu veräußern. Der Hersteller beschneidet die Margen seiner Vertragshändler („margin squeeze“) – daher der Name „Kosten-Preis-Schere“ – und behindert seine Vertragshändler in ihrer Vertriebstätigkeit.

Eine Kosten-Preis-Schere kann auch abseits der klassischen Vertriebskette vorliegen: Ein marktbeherrschender Lieferant beliefert einen Wettbewerber mit einer Vorleistung für das von beiden Unternehmen am nachgelagerten Markt vertriebene Produkt und setzt dabei die Preise in das beschriebene Missverhältnis. Der Fokus dieses Beitrags liegt allerdings auf der klassischen Vertriebskette.

Die Kommission beschreibt die Wirkung einer Kosten-Preis-Schere mit folgenden Worten (Mitteilung der Kommission zu ihren Durchsetzungsprioritäten zu Art. 102 AEUV, Nr. 80):
Denkbar ist schließlich auch, dass ein marktbeherrschendes Unternehmen statt einer Lieferverweigerung für das betreffende Produkt den Preis auf dem vorgelagerten Markt gegenüber seinem Preis auf dem nachgelagerten Markt so ansetzt, dass es sogar für einen ebenso effizienten Wettbewerber nicht mehr möglich ist, auf dem nachgelagerten Markt langfristig rentabel zu bleiben (sog. „Kosten-Preis-Schere“).

 

Marktbeherrschende Stellung als Grundvoraussetzung

Das Zitat der Kommission enthält auch schon die erste Grundvoraussetzung für die Rechtswidrigkeit einer Kosten-Preis-Schere: Der Hersteller (bzw. Importeur), der mit seinen Vertragshändlern am Endverbrauchermarkt im Wettbewerb steht, muss jenen vorgelagerten Markt beherrschen, auf dem sich der Hersteller einerseits und die Vertragshändler andererseits gegenüberstehen („Ressourcenmarkt“).

Mit anderen Worten: Wer einen Hersteller einer missbräuchlichen Margenbeschneidung bezichtigt, der wird zuallererst darlegen müssen, inwiefern der Hersteller den Ressourcenmarkt beherrscht. Und bereits dieser Schritt wird in der Regel alles andere als leicht sein, wie der BGH zuletzt im Bereich der Kfz-Werkstätten gezeigt hat (BGH, 30.3.2011, KZR 6/09 “MAN-Vertragswerkstatt”, vgl diese Erörtertung).

Dieser Ressourcenmarkt ist zunächst abzugrenzen. Dabei ist – und dies wird häufig übersehen – die Substituierbarkeit der in Rede stehenden Ware aus Sicht der Vertragshändler das entscheidende Kriterium.

Die den so abgegrenzten relevanten Markt beherrschende Stellung selbst meint dann die wirtschaftliche Machtstellung eines Unternehmens, die dieses in die Lage versetzt, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs auf dem relevanten Markt zu verhindern, indem sie ihm die Möglichkeit verschafft, sich seinen Wettbewerbern, seinen Abnehmern und letztlich den Verbrauchern gegenüber in einem nennenswerten Umfang unabhängig zu verhalten (EuGH 13.2.1979, Rs C-85/76 – Hoffmann-La Roche/Kommission, Rn 38; EuGH 14.10.2010, Rs C-280/08 P – Deutsche Telekom/Kommission, Rn 170).

Neben dem klassischen Fall eines hohen Marktanteils des Herstellers am Ressourcenmarkt ist gerade bei vertikalen Vertriebsstrukturen auch eine relative Marktbeherrschung nach § 4 Abs 3 Kartellgesetz denkbar.

Als marktbeherrschend gilt auch ein Unternehmer, der eine im Verhältnis zu seinen Abnehmern (…) überragende Marktstellung hat; eine solche liegt insbesondere vor, wenn diese zur Vermeidung schwerwiegender betriebswirtschaftlicher Nachteile auf die Aufrechterhaltung der Geschäftsbeziehung angewiesen sind.

Bei diesem Tatbestand ist freilich Zurückhaltung angebracht: Die in Österreich dazu ergangene Judikatur ist bislang überschaubar geblieben. Die Einschränkung dieses Tatbestandes auf schwerwiegende betriebswirtschaftliche Nachteile (vgl OGH 26.6.2014, 16 Ok 12/13, III.5.) wird dazu führen, dass der Tatbestand nur selten erfüllt ist. So wird ein Markenwechsel für einen Vertragshändler zwar mit Kosten und finanziellen Einbußen verbunden sein, kann für sich allein aber nicht ausreichen, um eine relative Marktbeherrschung des Herstellers anzunehmen. Zwischen betriebswirtschaftlichen Nachteilen und schwerwiegenden betriebswirtschaftlichen Nachteilen ist zu unterscheiden.

 

Auf wessen Preisstruktur ist abzustellen?

Das oben bereits beschriebene Wesen der Kosten-Preis-Schere („margin squeeze“) hat der EuGH insbesondere in seinem Urteil „TeliaSonera“ beschrieben (EuGH 17.2.2011, Rs C-52/09, Rn 32 und 33; siehe auch schon EuGH 14.10.2010, Rs C-280/08 P, Deutsche Telekom/Kommission).

Auf den Punkt gebracht liegt eine missbräuchliche Margenbeschneidung somit vor, wenn die Differenz zwischen den Endkundenentgelten eines marktbeherrschenden Unternehmens und dem Vorleistungsentgelt für vergleichbare Leistungen an seine Wettbewerber entweder negativ ist oder nicht ausreicht, um die produktspezifischen Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens für die Erbringung seiner eigenen Endkundendienste im nachgeordneten Markt zu decken” (Bulst in Langen/Bunte, Kartellrecht II, 12. Auflage, Art. 102 AEUV Rn 301, unter Verweis auf die soeben genannten EuGH-Urteile).

Klargestellt hat der EuGH, dass der missbräuchliche Charakter eines „margin squeeze“ nicht auf dem absoluten Niveau der Preise beruht, sondern ausschließlich auf einem Missverhältnis zwischen Endverbraucherpreis und Händlereinkaufspreis, das die Vertragshändler zwingt, die Ware unter Inkaufnahme von Verlusten an die Endverbraucher weiter zu veräußern (EuGH „TeliaSonera”, Rn 34). Ein hoher Händlereinkaufspreis allein liefert daher keine Grundlage für den Vorwurf einer Margenbeschneidung.

Grundlegend für ein Verständnis, ab wann eine missbräuchliche Kosten-Preis-Schere tatsächlich vorliegt, ist schließlich der folgende Aspekt: Bei der Prüfung, ob die Differenz zwischen Endverbraucherpreis und Händlereinkaufspreis ausreichend hoch ist, ist auf die Kosten des marktbeherrschenden Unternehmens selbst abzustellen. Kein Missbrauch liegt vor, wenn ein Vertragshändler nur deshalb keine Marge erwirtschaften kann, weil er weniger effizient arbeitet als der marktbeherrschende Lieferant und Konkurrent, etwa aufgrund höherer interner Kosten. Man muss also fragen, ob es dem marktbeherrschenden Unternehmen auch dann möglich wäre, die Ware an die Endverbraucher zum derzeitigen Preis gewinnbringend zu vertreiben, wenn es die an die Vertragshändler erbrachte Leistung selbst zum derzeitigen Händlereinkaufspreis am Markt beziehen müsste (EuGH „TeliaSonera”, Rn 43).

 

Zwischenergebnis: Missbräuchliche Kosten-Preis-Schere

Wenn ein Hersteller, der ein Netz an Vertragshändlern unterhält, nicht nur die Vertragshändler beliefert, sondern auch selbst am Endverbrauchermarkt tätig ist und dort mit seinen Vertragshändlern konkurriert, dann muss er bei der Preisgestaltung Vorsicht walten lassen, wenn er den Ressourcenmarkt beherrscht.

Ein diesen Markt beherrschender Hersteller darf die Ware den Endverbrauchern im Vergleich zum Händlereinkaufspreis nicht so günstig anzubieten, dass ein mit derselben Effizienz wie der Hersteller arbeitender Vertragshändler nicht mehr gewinnbringend wirtschaften kann. Wenn der Hersteller hingegen einfach deutlich kosteneffizienter operiert als seine Konkurrenten am Endverbrauchermarkt, dann kann ihm das Missverhältnis zwischen den Preisen nicht vorgeworfen werden.

Die Situation einer missbräuchlichen Kosten-Preis-Schere ist somit eine spezielle Situation. Eine sorgfältige kartellrechtliche Prüfung einschließlich einer Abgrenzung des relevanten Ressourcenmarktes ist notwendig, bevor ein augenscheinliches Missverhältnis zwischen Endverbraucherpreis und Händlereinkaufspreis zum Vorwurf gemacht werden kann.

 

Kosten-Preis-Schere “in geringem Umfang” – Dennoch missbräuchlich?

Ist es von Bedeutung, wenn ein Hersteller nur wenige Endverbraucher zu einem Endverbraucherpreis unter dem Händlereinkaufspreis beliefert, die übrigen Endverbraucher hingegen zu einem ausreichend erhöhten Preis?

Anknüpfungspunkt ist die Missbräuchlichkeit des Verhaltens. Und insofern ist es selbstverständlich von großer Relevanz, ob der Hersteller den Vertragshändlern durch seine Preispolitik sämtliche potenziellen Nachfrager (Endverbraucher) streitig macht oder aber nur einen vernachlässigbaren Teil.

Ein Behinderungsmissbrauch wird in der Regel erst ab einem Ausmaß vorliegen, das einem Vertragshändler seine Aktivitäten am Endverbrauchermarkt spürbar erschwert oder seine Gewinne spürbar beschneidet. Das wird kaum der Fall sein, wenn ein Vertragshändler durch die Preisgestaltung nur von wenigen Kunden ferngehalten wird, die er auch ohne Kosten-Preis-Schere nicht mit Sicherheit für sich gewinnen hätte können.

Allein aufgrund des Verbots eines Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung wird ein Vertragshändler dem Hersteller eine auf bestimmte Endverbraucher begrenzte Kosten-Preis-Schere deshalb kaum zum Vorwurf machen können, solange die Zahl dieser Endverbraucher gering bleibt.

 

Kosten-Preis-Schere für vertraglich vorbehaltene Endkunden – Dennoch missbräuchlich?

Hat es einen Einfluss auf die kartellrechtliche Beurteilung, wenn sich der ansonsten am Endverbrauchermarkt nicht tätige Hersteller den Vertragshändlern gegenüber die Belieferung bestimmter Endverbraucher (zB öffentlicher Auftraggeber, Behörden, etc.) ausdrücklich vorbehalten hat – und zwar in dem Sinne, dass der Hersteller am Endverbrauchermarkt grundsätzlich gar nicht tätig wird, dass er aber diese bestimmten Gruppen beliefern darf – und sich die an sich missbräuchliche Preispolitik (Kosten-Preis-Schere) nur auf diese Endkunden erstreckt?

Einen Marktanteil unter 30% vorausgesetzt, wäre es dem Hersteller erlaubt, den Vertragshändlern den aktiven Verkauf an jene sich selbst vorbehaltenen Kundengruppen völlig zu untersagen (Art 4 lit b Nr i. der Vertikal-GVO, Nr. 330/2010, wofür freilich strenge Voraussetzungen einzuhalten sind, vgl dazu Nolte in Langen/Bunte, Kartellrecht II, 12. Auflage, Nach Art. 101 AEUV Rn 484 ff).

Dann muss es dem Hersteller aber auch erlaubt sein, diese Kundengruppen außerordentlich günstig zu beliefern (Größenschluss), ohne den Vertragshändlern die Aktivverkäufe zu untersagen.

Offenbar ist es wettbewerbspolitisch akzeptabel – anders lässt sich Art 4 lit b Nr i. der Vertikal-GVO nicht deuten -, wenn die Vertragshändler durch Vertragsgestaltung bei ihren Verkaufsbemühungen an eine abgegrenzte Kundengruppe behindert werden, wenn also die Wahrscheinlichkeit, dass an diese abgegrenzte Kundengruppe erfolgreich verkauft wird, reduziert wird. Und nichts anderes wird bewirkt, wenn der Hersteller die über ein Netz an Vertragshändlern vertriebene Ware an ausgewählte Endverbraucher zu einem Preis verkauft, der unter dem Händlereinkaufspreis oder nur geringfügig darüber liegt.

Dabei wird freilich unterstellt, dass die Freistellung gemäß der Vertikal-GVO auch bei der Beurteilung eines einseitigen Verhaltens des Marktbeherrschers (Prüfung auf Missbräuchlichkeit) eine bedeutsame Rolle spielt und als wichtiges Indiz gegen die Missbräuchlichkeit zu werten ist. Und diese Annahme ist nicht zwingend: Denn zu berücksichtigen ist dabei die durchaus verbreitete Ansicht, wonach auch durch die Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellte Klauseln – betrachtet man die Verwendung dieser Klausel als einseitiges Verhalten des Lieferanten – den Tatbestand des Missbrauches einer marktbeherrschenden Stellung verwirklichen können (sog. “deutsche Klausel” gemäß Art 3 Abs 2 Satz 2 der Verfahrens-VO Nr. 1/2003; vgl. dazu näher Nothdurft in Langen/Bunte, Kartellrecht I, 12. Auflage, § 19 GWB Rn. 236 ff). Es geht dabei um das Spannungsverhältnis zwischen Art. 101 Abs 1 AEUV und § 4 Abs 3 öKartG (bzw § 20 GWB).

 

[wysija_form id=”3″]

 

Wenn die Kosten-Preis-Schere die Händlermarge beschneidet – verboten oder erlaubt?

Schreibe einen Kommentar

Deine E-Mail-Adresse wird nicht veröffentlicht. Erforderliche Felder sind mit * markiert.

This site uses Akismet to reduce spam. Learn how your comment data is processed.