Drei Rechtfertigungsgründe für ein Drittplattformverbot

Das Drittplattformverbot und der Kampf der Markenhersteller gegen Amazon Marketplace, ebay und Co. – Wie gelingt eine Rechtfertigung?

Vor allem kleine Vertragshändler sind häufig auf bekannte Verkaufsplattformen („Marktplätze“) im Internet angewiesen, um ihre Reichweite zu erhöhen. Herstellern sind diese Drittplattformen hingegen häufig ein Dorn im Auge: Erscheinungsbild und Reputation der Drittplattformen lassen zum Teil ebenso zu wünschen übrig wie die Präsentation der Ware. Auch auf den intensivierten Preiswettbewerb zwischen den Vertragshändlern („intra brand“) reagieren manche Hersteller sensibel.

Dieser Beitrag erörtert drei mögliche Begründungen für ein den Vertragshändlern im Händlervertrag auferlegtes Drittplattformverbot. Diese Begründungen können ein solches Verbot trotz seiner negativen Auswirkungen auf den Preiswettbewerb rechtfertigen, wenn die jeweiligen Voraussetzungen vorliegen.

Unterstellt wird dabei ein qualitativ selektives Vertriebssystem.

Qualitativer Selektivvertrieb und Kartellverbot

Ein qualitativ selektives Vertriebssystem („Fachhandelsbindung“) liegt immer dann vor, wenn in einem selektiven Vertriebssystem die Anzahl der zugelassenen Vertragshändler vom Anbieter weder unmittelbar noch mittelbar (etwa durch Mindestumsätze) zahlenmäßig beschränkt wird (keine quantitative Restriktion).

Ein qualitativ selektives Vertriebssystem fällt nicht unter das Kartellverbot des Art 101 Abs 1 AEUV, wenn die folgenden drei Voraussetzungen erfüllt sind (siehe EuGH 13.10.2011, Rs C-439/09 – „Pierre Fabre“, Rn 41; EuGH 25.10.1977, C-26/76 – “Metro/SABA I”; EuGH 11.12.1980, Rs C-31/80 – “L Oréal”; BGH 12.5.1998, KZR 23/96 – „Depotkosmetik“; Leitlinien der Europäischen Kommission für vertikale Beschränkungen, 2010/C 130/01 [“Vertikal-LL”], Nr. 175):

• Die Beschaffenheit der vertriebenen Ware muss die selektive Vertriebsform erfordern und auch jedes einzelne der angewendeten qualitativen Selektionskriterien muss mit Rücksicht auf die Eigenschaften der vertriebenen Ware zur Wahrung ihrer Qualität und zur Gewährleistung ihres richtigen Gebrauchs erforderlich, also objektiv notwendig sein.
• Die Selektionskriterien müssen einheitlich und frei von Diskriminierung angewendet werden.
• Die Selektionskriterien dürfen nicht über das unbedingt notwendige Maß hinausgehen.

Wenn all diese Kriterien vorliegen, dann wird eine Einschränkung des Preiswettbewerbs zugunsten anderer Wettbewerbsfaktoren hingenommen, und zwar bereits bei der Prüfung der Frage, ob überhaupt eine Wettbewerbsbeschränkung, also ein Verstoß gegen das Kartellverbot, vorliegt. Eine Freistellung einer Wettbewerbsbeschränkung (etwa durch eine Gruppenfreistellungsverordnung) ist dann nicht mehr notwendig.

Entscheidend ist dabei insbesondere, dass die beteiligten Unternehmen ein auf die Eigenart des Produkts oder die spezifischen Bedürfnisse seiner Vermarktung gestütztes Interesse glaubhaft machen können und ihre Selektionskriterien unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit an diesen Gesichtspunkten ausrichten, dies stets diskriminierungsfrei und nur im erforderlichen Ausmaß (Hengst in Langen/Bunte, Kartellrecht II¹², Art. 101 AEUV Rz 210).

Bejaht wird ein solches Interesse regelmäßig vor allem bei dauerhaften und hochwertigen Gebrauchsgütern (klassisches Beispiel ist die Reparatur von Kraftfahrzeugen oder der Vertrieb von Ersatzteilen für langlebige Gebrauchsgüter) und bei Waren mit einer sog. „Aura prestigeträchtiger Exklusivität“ (EuG 12.12.1996, T-88/92 – „GEI-Leclerc“), wobei der EuGH im Falle von Luxusgütern zunehmend Skepsis zeigt und etwa ausgesprochen hat, das Ziel, den Prestigecharakter zu schützen, könne kein legitimes Ziel zur Beschränkung des Wettbewerbs sein und könne es daher nicht rechtfertigen, dass eine Vertragsklausel, mit der ein solches Ziel verfolgt wird, nicht unter Art 101 Abs 1 AEUV falle (EuGH 13.10.2011, Rs C-439/09 – „Pierre Fabre“, Rn 46; freilich ist gerade in solchen Fällen eine Einzelfreistellung nach Art 101 Abs 3 AEUV nicht unwahrscheinlich).

Drittplattformverbot als zulässiges Selektionskriterium?

Ausgehend von dieser rechtlichen Grundlage ergibt sich jene Frage von selbst, die für eine wettbewerbsrechtliche Prüfung eines Drittplattformverbots im qualitativ selektiven Vertriebssystem untersucht werden muss:

Handelt es sich bei einem solchen Verbot um ein zulässiges Selektionskriterium?

Je nach Beschaffenheit der in Rede stehenden Ware liegen aus Sicht eines Herstellers (Anbieters) unterschiedliche Rechtfertigungen und Begründungen nahe, weshalb diese Frage zu bejahen und das vertragliche Drittplattformverbot daher als zulässig anzusehen ist. Denn ob ein Selektionskriterium zulässig ist, richtet sich immer nach dem Zweck des selektiven Vertriebssystems.

Dieser Beitrag widmet sich in der Folge den Möglichkeiten, die objektive Notwendigkeit eines Drittplattformverbotes zu begründen. Ein Drittplattformverbot kann dazu dienen und dafür notwendig sein,

1. Beratungsleistungen sicherzustellen,
2. das „Luxusimage“ einer Ware zu bewahren,
3. eine hohe Produktqualität zu signalisieren.

1. Grund für ein Drittplattformverbot: Sicherstellung von Beratungsleistungen

Online-Händler als Trittbrettfahrer – Bedrohung der Beratungsleistung an sich

Bei der Beratung besteht eine Trittbrettfahrerproblematik. Diese bedroht die Beratungsleistung an sich und ermöglicht dadurch suboptimale Allokationsergebnisse (Marktversagen).

Das Aufkommen des Internetvertriebs hat die Trittbrettfahrerproblematik erheblich verschärft: Kunden lassen sich zunächst im Geschäft beraten, kaufen die Ware im Anschluss daran aber im Internet zu einem günstigeren Preis von einem Online-Händler, der sich an den Kosten der Beratung nicht beteiligen musste, von ihr aber profitiert (sog. „externer Effekt“, dazu auch Nolte in Langen/Bunte, Kartellrecht II¹², Nach Art. 101 AEUV Rz 763 f). Die Beratungsleistung als Kostenfaktor, der nicht ausreichend Umsatz bringt, wird dadurch in Frage gestellt.

Insofern ist es konsequent, dass die Bekämpfung des Trittbrettfahrerphänomens im Zusammenhang mit der erforderlichen Verkaufsberatung zu einem hochwertigen Gebrauchsgut regelmäßig als einer der Hauptgründe für die Zulässigkeit qualitativer Selektivvertriebsbindungen genannt wird (Vertikal-LL, Nr. 107).

Drittplattformverbot: Rechtfertigung mit der Trittbrettfahrerproblematik?

Kann das bekannte Trittbrettfahrerproblem allein nun aber dazu taugen, ein Drittplattformverbot zu rechtfertigen?

Zumindest nach Ansicht der Kommission scheitert dies in der Regel schon daran, dass ein Drittplattformverbot zur Bekämpfung von Trittbrettfahrern nicht unerlässlich sei (Vertikal-LL, Rn 125, Satz 4; so auch Lohse, Drittplattformverbote: Kernbeschränkungen des Internetvertriebs? WuW 2014, 120, 123 f): Es reiche aus, wenn der Anbieter den zugelassenen Händlern vertraglich vorschreibe, auch ein stationäres Geschäft (mit einem gewissen Mindestniveau an Beratung) zu führen (unbestritten zulässige „Standortklausel“, vgl Vertikal-LL, Rn 52 und 54).

Dem wird in der Literatur mit guten Gründen entgegengehalten, dass eine „Standortklausel“ dem Trittbrettfahren der sogenannten „Hybrid-Händler“ nichts entgegensetzen kann, die in günstiger Lage (mit niedrigem Mietzinsniveau) ein kleines Geschäft mit geringer Lagerfläche und kaum Personal eröffnen, und zwar nur zu dem Zweck, Zugang zum Vertriebsnetz zu erlangen und im Anschluss daran einen Großteil der Verkäufe über den eigenen Online-Shop, insbesondere aber über Drittplattformen abzuwickeln (treffend Nolte in Langen/Bunte, Kartellrecht II¹², Nach Art. 101 AEUV Rn 815). Die von der Kommission zugelassene und als Lösung gegen das Trittbrettfahrerproblem präsentierte „Standortklausel“ ist also tatsächlich nur begrenzt geeignet, Trittbrettfahrerphänomene zu verhindern.

In höchstem Maße unterbunden würde das Phänomen wohl dann, wenn ein Mindestpreis festgesetzt (nach Ansicht der Kommission aber auch in solchen Fällen nicht unerlässlich und daher nicht zulässig, vgl. zur Kritik Nolte in Langen/Bunte, Kartellrecht II¹², Nach Art. 101 AEUV Rn 816) oder der Internetvertrieb an sich untersagt würde. Dadurch würde aber der Preiswettbewerb völlig ausgeschaltet bzw. würden sämtliche Vorteile des Internetvertriebs – insbesondere mehr Preiswettbewerb und eine breitere Produktauswahl – gleich miterledigt. Aus diesen Gründen hat der EuGH bereits ausgesprochen, dass ein Totalverbot des Internetvertriebs – von Ausnahmefällen (Gefahrstoffe, Giftstoffe) abgesehen – in aller Regel unverhältnismäßig und nicht notwendig ist (EuGH 13.10.2011, Rs C-439/09 „Pierre Fabre”, Rn 45 f).

Relevant ist – abgesehen von der strittigen, von der Kommission verneinten Unerlässlichkeit des Drittplattformverbots – außerdem, inwieweit ein Drittplattformverbot überhaupt geeignet wäre, Trittbrettfahrerphänomene auch tatsächlich zu unterbinden. Schließlich könnte argumentiert werden, dass ein Trittbrettfahrer ja nicht unbedingt eine Drittplattform benötigt, um „Trittbrett zu fahren“, der Vertriebskanal Internet selbst genüge ihm bereits. Dieses Argument greift jedoch zu kurz: Die Nutzung der bekannten Drittplattformen und Internet-Marktplätze erleichtert jedem Trittbrettfahrer sein Geschäft und die Ausnützung der Investitionen der Konkurrenz ganz erheblich. Gerade aus Sicht eines Hybrid-Händlers mit zu Beginn in der Regel nur geringem Bekanntheitsgrad sind die beim Zielpublikum bekannten Drittplattformen der schnellste und effektivste Weg, die Reichweite zu steigern und somit äußerst profitabel „Trittbrett zu fahren“. Deshalb kann ein Drittplattformverbot geeignet sein, die zu erwartenden Profite des Trittbrettfahrens zu reduzieren oder zu begrenzen und dadurch die Attraktivität des Trittbrettfahrens zu senken.

Trotz dieser Argumente ist im Zuge einer umsichtigen Kartellrechtspraxis der Standpunkt der Kommission zu berücksichtigen, wonach die „Standortklausel“ bereits ausreiche, um Trittbrettfahrerphänomenen vorzubeugen, und ein Drittplattformverbot somit nicht mehr unerlässlich sein könne.

Drittplattformverbot zur Sicherstellung von Beratung jedes Endverbrauchers

Abgesehen von der Trittbrettfahrerproblematik wird bei vielen hochwertigen und langlebigen Produkten auch ein Interesse des Anbieters und des Endverbrauchers bestehen, dass jeder Endverbraucher vor dem Erwerb dieser Waren beraten wird, und zwar vor jedem Erwerb (vgl. dazu erst jüngst OLG Frankfurt a.M. 22.12.2015, 11 U 84/14 –  „Deuter“, Rn 54). Dabei geht es also nicht darum, dass eine Bedrohung für die Beratungsleistung an sich abgewendet wird (wie bei der Trittbrettfahrerproblematik), sondern darum, dass jeder einzelne Endverbraucher ein Mindestmaß an Beratung erhält.

Zwar kann kein Endverbraucher gezwungen werden, Beratung auch tatsächlich in Anspruch zu nehmen, allerdings bieten gerade die Websites der Vertragshändler (samt Online-Shop) in der Regel ein gewisses Mindestmaß an Beratung, was im Vertriebsvertrag auch vorgeschrieben werden kann. Zudem kann der Vertriebsvertrag die Vertragshändler dazu verpflichten, im händlereigenen Online-Shop vor jedem Online-Kauf eine Beratung im Geschäft zu empfehlen.

Auf Drittplattformen können in den meisten Fällen hingegen weder ein Mindestmaß an Beratung noch eine solche Empfehlung garantiert werden. Hier ist schon zweifelhaft, ob die Website des verkaufenden Händlers überhaupt noch angeklickt wird (so auch OLG Frankfurt a.M. 22.12.2015, 11 U 84/14 – „Deuter“, Rn 55).

Drittplattform und Beratung: Zwischenergebnis

Im Ergebnis kann es bei bestimmten Produkten aufgrund ihrer Beschaffenheit (insbesondere Gefährlichkeit) gerechtfertigt sein, zur Sicherstellung eines Mindestmaßes an Beratung Drittplattformen zu verbieten, soweit diese jene Mindestanforderungen, die der Hersteller in gerechtfertigter Weise an die händlereigenen Online-Shops stellt, nicht garantieren können.

Zudem ist auch die Vermeidung von Trittbrettfahrerphänomenen als Rechtfertigungsgrund in Erwägung zu ziehen. Die Kommission nimmt dabei allerdings einen gegenläufigen Standpunkt ein: Sie hält ein Drittplattformverbot dafür nicht für unerlässlich.

2. Grund für ein Drittplattformverbot: Bewahrung des „Luxusimages

Ausgangspunkt: Kein Schutz von Werbeanstrengungen für Luxusware

Hersteller von Markenartikeln unternehmen häufig große Anstrengungen, Reputation aufzubauen und die eigene Ware von der Ware der Konkurrenz abzuheben. Es geht um einen angemessenen Auftritt, der durch den Verkauf der Ware über Drittplattformen aber häufig beeinträchtigt wird. Freilich kann der Schutz von Werbeanstrengungen allein kein Drittplattformverbot rechtfertigen: Denn das rein subjektive Interesse des Anbieters an wirksamer Werbung begründet noch kein zulässiges Selektionskriterium.

Franck hat zutreffend betont, dass es argumentativ zu kurz greift, „ein (marken-)rechtlich oder wirtschaftlich fundiertes Interesse des Herstellers am Schutz des Images seiner Produkte festzustellen und hieran anknüpfend einen Vorrang dieser Interessen gegenüber denen des Händlers an wettbewerblicher Handlungsfreiheit zu postulieren.“ (Franck, Zum Schutz des Produktimages im selektiven Vertrieb, WuW 2010, 772, 777, so auch EuG 12.12.1996, Rs. T-88/92, „Leclerc/Kommission“, Rn 117 f).

Luxusware: Reputation als Produktbestandteil

Allerdings kann die Reputation einer Ware darüber hinaus auch psychologische Bedürfnisse der Endverbraucher bedienen. Dadurch wird diese Reputation zum Produktbestandteil: Das Aufladen der Ware mit einer bestimmten Eigenschaft erreicht ein über die funktionale Bedeutung des Produktes hinausgehendes Maß. Der Endverbraucher verschafft sich Identität und kommuniziert, indem er ein bestimmtes Produkt erwirbt (Franck, WuW 2010, 772, 778 mit lesenswerten Nachweisen aus der ökonomischen Fachliteratur).

Abgrenzung: Reputation als Produktbestandteil oder aufgrund hoher Qualität?

Die Abgrenzung zwischen Waren, deren Reputation bereits zum Warenbestandteil geworden ist, und Waren, bei denen dies noch nicht angenommen werden kann, ist schwierig und bedarf einer individuellen Prüfung im Einzelfall.

Relevant sind das Ausmaß der Marketingaktivitäten des Herstellers, der hohe Preis der Ware, der sich mit anderen Faktoren (etwa mit hoher Verarbeitungsqualität, höheren Kosten wegen umweltfreundlicher Produktion, etc) nicht erklären lässt, sowie die Möglichkeit, das Produkt nach dem Erwerb der Öffentlichkeit zu präsentieren (Franck, WuW 2010, 772, 779). In Fällen, in denen ein geringerer Preis zu einer geringeren Nachfrage nach dem Produkt führt, ist wohl jedenfalls von einem psychologischen Zusatznutzen auszugehen (das ist der sog. Veblen-Effekt).

Eine hohe Qualität allein reicht hingegen nicht aus, eine Produktbestandteil gewordene Reputation anzunehmen, denn häufig wird eine außerordentlich hohe Qualität schon für sich genommen geeignet sein, den hohen Preis einer Ware zu erklären, sodass für die Annahme eines  psychologischen, identitätsstiftenden Zusatznutzens, der aus wettbewerbsrechtlicher Sicht Schutz verdient, kein Raum mehr bleibt.

Entscheidend wird dabei auch die Kommunikation durch den Hersteller sein: Wenn der hohe Preis den Endverbrauchern gegenüber durch deutlich höhere Verarbeitungsqualität oder eine besondere Güte der Rohstoffe begründet wird (wie bei einem Großteil der Markenartikel, etwa bei Schultaschen (KG 19.9.2013, 2 U 8/09 Kart, BB 2013, 2768; OLG Karlsruhe 25.11.2009, 6 U 47/08 Kart, WuW 2010, 205) oder Funktionsrucksäcken (OLG Frankfurt a.M. 22.12.2015, 11 U 84/14 – „Deuter“), dann ist es nach hier vertretener Ansicht unwahrscheinlich, dass die Reputation noch als Warenbestandteil geltend gemacht werden kann. Schließlich geht es bei der Aura einer prestigeträchtigen Exklusivität nicht um eine Form von Reputation, die sich aus der Qualität der Produkte ergibt, sondern um jene Art der Reputation und Exklusivität, die ausschließlich psychologischen Zusatznutzen bringt und durch den Auftritt auf Drittplattformen womöglich gefährdet werden könnte. Eine strenge Betrachtung ist daher geboten, weil diese beiden Aspekte nur schwer zu trennen sind (zum selben Ergebnis gelangt auch Franck, WuW 2010, 772, 780).

Zu denken ist vor allem an klassische Produkte der Luxusindustrie, von denen dem Durchschnittsverbraucher geläufig ist, dass der Preis nicht mehr durch die hohe Verarbeitungsqualität erklärt werden kann (hochpreisige Uhren, Schmuck, Luxusmode, hochpreisige Kosmetika, etc).

Gefährdet nun die Drittplattform das Luxusimage?

Wenn nun eine bestimmte Ware als Ware identifiziert wurde, deren Reputation als Produktbestandteil anzusehen ist, dann muss im nächsten Schritt untersucht werden, ob dieser Produktbestandteil durch den Vertrieb der Ware über Drittplattformen gefährdet wird.

Dabei werden schon der optische Auftritt von Drittplattformen und deren Reputation eine Gefährdung des Produktbestandteils „Reputation“ nahe legen. Der Vertrieb von solchen Produkten über Drittplattformen im Internet ist mit der hohen Reputation kaum in Einklang zu bringen.

Allerdings gilt dies für sämtliche Präsentationsformen, die hinter der Reputation der Ware zurückbleiben. Somit wird in solchen (zweifellos nur bei wenigen Produkten überhaupt in Frage kommenden) Fällen ein Drittplattformverbot zwar zulässig sein, allerdings nur als „Teil eines Gesamtpakets“ (so im Ergebnis auch Lohse, Drittplattformverbote: Kernbeschränkungen des Internetvertriebs? WuW 2014, 120, 124) an Verpflichtungen der Abnehmer, die einen angemessenen Auftritt und eine angemessene Produktpräsentation sicherzustellen vermögen.

Anhängiges Vorabentscheidungsverfahren „Coty Germany“, Rs C-230/16

Im Hinblick auf die uneinheitliche Auslegung der Entscheidung des EuGH in der Rs „Pierre Fabre“ (EuGH 13.10.2011, Rs C-439/09 – „Pierre Fabre”) hat das OLG Frankfurt a.M. unlängst die folgenden Fragen dem EuGH zur Vorabentscheidung vorgelegt (OLG Frankfurt a.M., Vorlagebeschluss vom 19.4.2016, 11 U 96/14 (Kart) – „Coty“):

1. Können selektive Vertriebssysteme, die auf den Vertrieb von Luxus- und Prestigewaren gerichtet sind und primär der Sicherstellung eines „Luxusimages“ der Waren dienen, einen mit 101 Abs. 1 AEUV vereinbaren Bestandteil des Wettbewerbs darstellen? Und falls diese Frage zu 1. bejaht wird:
2. Kann es einen mit 101 Abs. 1 AEUV vereinbaren Bestandteil des Wettbewerbs darstellen, wenn den auf der Einzelhandelsstufe tätigen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems pauschal verboten wird, bei Internetverkäufen nach außen erkennbar Drittunternehmen einzuschalten, ohne dass es darauf ankommt, ob im konkreten Fall die legitimen Qualitätsanforderungen des Herstellers verfehlt werden?
3. Ist Art. 4 lit b der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 dahingehend auszulegen, dass ein den auf der Einzelhandelsstufe tätigen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegtes Verbot, bei Internetverkäufen nach außen erkennbar Drittunternehmen einzuschalten, eine bezweckte Beschränkung der Kundengruppe des Einzelhändlers darstellt?
4. Ist Art. 4 lit c der Verordnung (EU) Nr. 330/2010 dahingehend auszulegen, dass ein den auf der Einzelhandelsstufe tätigen Mitgliedern eines selektiven Vertriebssystems auferlegtes Verbot, bei Internetverkäufen nach außen erkennbar Drittunternehmen einzuschalten, eine bezweckte Beschränkung des passiven Verkaufs an Endverbraucher darstellt?

Drittplattformverbot und Luxusware: Zwischenergebnis

Es spricht viel dafür, ein Drittplattformverbot mit einer Reputation der Ware, die Produktbestandteil wurde, als rechtfertigbar anzusehen, allerdings ist bei der Frage, ob die Reputation einer Ware Produktbestandteil wurde, Zurückhaltung angebracht. Für die Zukunft ist eine klärende Entscheidung des EuGH in der zu C-230/16 anhängigen Rs „Coty“ zu erwarten.

Update: Der EuGH hat mittlerweile bestätigt, dass ein Drittplattformverbot bei Luxusware zulässig sein kann: Urteil des EuGH vom 6. Dezember 2017 in der Rs C-230/16, “Coty Germany”. Vgl. dazu auch diesen Beitrag.

3. Grund für ein Drittplattformverbot: Signalisierung einer hohen Produktqualität

Hohe Produktqualität: Marktversagen aufgrund von Informationsdefiziten

Zugrunde liegt dieser Rechtfertigung ein Marktversagen, das auf Informationsdefiziten beruht: Insbesondere bei Erfahrungsgütern (die Qualität der Ware zeigt sich erst im Zuge des Gebrauchs) und Vertrauensgütern (die Qualität bleibt überhaupt verborgen) haben Endverbraucher wenig Möglichkeiten, ihre Kaufentscheidung nach der Produktqualität auszurichten. In solchen Fällen ist es rational, das billigste Produkt zu kaufen.

Dieses Ergebnis ist in wettbewerbspolitischer Sicht aber unerwünscht und auch in ökonomisch-allokativer Hinsicht suboptimal, weil am Ende nur mehr minderwertige Ware übrig bleibt. Es liegt ein Marktversagen vor (sehr anschaulich Franck, Zum Schutz des Produktimages im selektiven Vertrieb, WuW 2010, 772, 781).

Signal für hohe Produktqualität

Die Hersteller hoch qualitativer Waren sind zur Vermeidung dieses Marktversagens daran interessiert, auf die Qualitätsunterschiede zwischen ihren Produkten und den billigeren Konkurrenzprodukten hinzuweisen. Sie möchten die hohe Qualität ihrer Ware signalisieren.

Ein solches Signal dient nicht nur den Herstellern der Qualitätsware, sondern ist gerade auch aus Sicht jener Endverbraucher erwünscht, die keine minderwertige Ware kaufen möchten.

Über die Glaubwürdigkeit eines Signals müssen die Endverbraucher selbst befinden: Auch die Hersteller der Produkte minderer Qualität können behaupten, hohe Qualität abzuliefern. Je eher es die Hersteller von Produkten hoher Qualität schaffen, diese hohe Qualität zu signalisieren, und je eher die Hersteller minderwertiger Ware dies nicht schaffen, desto eher kann das beschriebene Marktversagen hintangehalten werden.

Wann ist ein Signal glaubwürdig?

Wesentlich ist bei der Beurteilung der Glaubwürdigkeit eines Signals, dass der Aufbau einer Reputation als Hersteller qualitativ hochwertiger Ware erhebliche Investitionen erfordert. Die damit verbundenen Kosten sind versunkene Kosten. Ob sie sich schlussendlich rechnen, hängt vor allem davon ab, ob die Ware das hält, was sie verspricht: Sollte sich die Qualität im Nachhinein als minderwertig herausstellen (z.B. im Zuge des Gebrauchs oder aufgrund schlechter Testergebnisse in objektiven Qualitätstests), so wäre die Investition in den Reputationsaufbau wirkungslos verpufft, denn Menschen ziehen aus ihren Erfahrungen Schlüsse für die Zukunft. Dies macht die Investition selbst zu einem glaubwürdigen Signal hoher Produktqualität (vgl KG Berlin, Urt. v. 19.9.2013, 2 U 8/09 Kart).

Die Hersteller von minderwertiger Ware werden diese Investition scheuen, weil sie bereits wissen, dass sie die Qualitätsversprechen nicht einlösen werden können, sodass die Investition nur Ressourcen verschwendete. Die Hersteller qualitativ hochwertiger Ware werden hingegen bereit sein, in den Aufbau einer entsprechenden Reputation zu investieren und das Risiko auf sich zu nehmen, dass sich die damit verbundenen versunkenen Kosten als Fehlinvestition erweisen.

Diese Überlegungen sind nicht trivial. Ob auch der Durchschnittsverbraucher so weit denkt? Zumindest auf intuitiver Ebene ist ihm auch ohne die beschriebenen mikroökonomischen Überlegungen wohl jedenfalls geläufig, dass Hersteller von qualitativ hochwertigen Produkten, die diese mit erheblichem Aufwand als solche bewerben, ein grundlegendes Interesse daran haben, dass ihre Produkte die Werbeversprechen einhalten.

1. Zwischenergebnis: Reputationsaufbau gegen Marktversagen

Vor diesem Hintergrund ist der Aufbau einer Reputation bei qualitativ hochwertigen Produkten also ein Schutz gegen Marktversagen und insofern wettbewerbsrechtlich schutzwürdig. Maßnahmen eines Herstellers, die notwendig und geeignet sind, eine hohe Produktqualität zu signalisieren und dieses Signal zu schützen, sind daher nicht als wettbewerbsbeschränkend im Sinne des Art 101 Abs 1 AEUV zu qualifizieren.

Kann die Signalisierung hoher Produktqualität ein Drittplattformverbot rechtfertigen?

Bei Drittplattformverboten, die mit der Verteidigung eines Signals für hohe Produktqualität gerechtfertigt werden, ist nun dennoch Vorsicht geboten: Ob die mühevoll aufgebaute Reputation durch den Vertrieb der Ware über eine Drittplattform Schaden nehmen könnte, hängt vor allem davon ab, wie die Drittplattform von den angesprochenen Verkehrskreisen wahrgenommen wird, welche Reputation also die Drittplattform selbst genießt. Pauschalverbote werden nur dann zulässig sein, wenn ausnahmslos alle Drittplattformen die Reputation der Ware beeinträchtigen könnten und es auch gar nicht denkbar ist, dass eine (womöglich noch gar nicht existierende) Drittplattform die Reputation der Ware nicht beeinträchtigt. In vielen Fällen werden daher nur Verbote einzelner namentlich genannter Drittplattformen zulässig sein:

• Zu ebay zu Wort gemeldet hat sich etwa das LG München, Urt. v. 24.6.2008, 33 O 22144/07, Rn 62: Die zuständige Kammer stützte sich auf ihre „langjährige Erfahrung und tägliche Praxis“ als Spezialkammer für Kennzeichenstreit- und Wettbewerbssachen und attestierte Internetauktionsplattformen rufschädigendes Potenzial: Nicht selten würden neben Neu- und Gebrauchtwaren ganz unterschiedlicher Qualität auch Fälschungen hochwertiger Markenprodukte vertrieben. Vergleichbar seien Internetauktionsplattformen etwa mit „Wochen- und Flohmärkten“; auch habe der Vertriebsweg der Versteigerung etwas „Anrüchiges“ an sich.
• Das OLG Karlsruhe 25.11.2009, 6 U 47/08 Kart – „Schulranzen“, Rn 83, attestiert der Verkaufsplattform ebay ein „Flohmarkt-Image“: Markenware stehe praktisch unterschiedslos neben zahllosen anderen ebay-Angeboten derselben Warenkategorie, bei denen nicht auf den ersten Blick ersichtlich sei, ob es sich um Neu- oder Gebrauchtware handelt und welche Seriosität der jeweilige Anbieter hat. Dass ebay darauf mit der Einrichtung sog. „Brand-Shops“ reagiert hat, kann dieses Image nicht automatisch aufbessern, denn entscheidend bleibt das Verständnis des Durchschnittsverbrauchers.
• Auch über den Amazon Marketplace werden gebrauchte Produkte veräußert. Amazon hat sich zwar einen hohen Ruf an Zuverlässigkeit erworben, allerdings werden auch dort zahlreiche Produkte minderer Qualität angeboten. Die Gestaltung des Amazon-Shops lege außerdem den Eindruck nahe, der Kunde kaufe von Amazon, was jüngst das OLG Frankfurt a.M. betont und als gewichtiges Argument für die Zulässigkeit eines Verbots des Amazon Marketplace ins Treffen geführt hat: Andernfalls würde dem Hersteller ein netzfremder Händler „untergeschoben“ (OLG Frankfurt a.M. 22.12.2015, 11 U 84/14 – „Deuter“, Rn 38 f; gegenteilig OLG Schleswig 5.6.2015, 16 U 154/13).
• Hingegen hat es das OLG Frankfurt a.M. als nicht zulässig angesehen, den Vertragshändlern zu verbieten, bei Preisvergleichsmaschinen gelistet zu sein (OLG Frankfurt a.M. 22.12.2015, 11 U 84/14 – „Deuter“, Rn 69): Eine Produktreputation werde dadurch nicht beeinträchtigt, weil dem Durchschnittsverbraucher klar sei, dass er über diese Suchmaschinen kein Produkt erwerben kann. Der bei den Suchergebnissen angeführte Link führe in den meisten Fällen direkt auf die Website (samt Online-Shop) des jeweiligen Vertragshändlers. Häufig wolle der Nutzer über solche Suchmaschinen auch lediglich vergleichen, wo ein konkretes Produkt am günstigsten erworben werden kann. Richtig ist an diesen Erwägungen zweifellos, dass zwischen Drittplattformen wie Amazon und Preisvergleichsmaschinen insofern ein Unterschied besteht, als Letztere nicht als Vermittler auftreten, sodass der Nutzer in der Regel auf den Online-Shop der verschiedenen Anbieter verwiesen wird. Der Befund des OLG Frankfurt a.M. ist nach hier vertrener Ansicht dennoch zweifelhaft, weil gewissen Preisvergleichsmaschinen womöglich ebenfalls ein Ruf anhaftet, der mit einer hohen Produktreputation nur schwer in Einklang zu bringen ist. Auch hier muss daher im Einzelfall die Reputation der Preisvergleichsseite und die Vereinbarkeit mit der Reputation der Ware geprüft werden.

2. Zwischenergebnis zum Drittplattformverbot wegen hoher Qualität

Drittplattformen können geeignet sein, das vom Hersteller aufgebaute Signal für die hohe Qualität eines Produkts zu beeinträchtigen. Dies wird im Einzelfall von der Ware und von der konkreten Drittplattform abhängen.

Verbote von Drittplattformen können notwendig und geeignet sein und sind insoweit dem Hersteller zuzugestehen, um dieses Signal zu schützen, und zwar nicht aufgrund des subjektiven Interesses des Herstellers, sondern weil gerade die Endverbraucher ein Interesse daran haben, qualitativ hochwertige Ware zu erkennen. Insofern kann ein Drittplattformverbot Marktversagen verhindern.

Fazit zum Drittplattformverbot und seiner Rechtfertigung

Ein Drittplattformverbot kann im qualitativ selektiven Vertrieb ein zulässiges, weil objektiv gerechtfertigtes Selektionskriterium sein, und zwar

• zur Signalisation einer hohen Produktqualität (Punkt 3. oben): Eine hohe Produktqualität muss tatsächlich vorliegen und durch den Aufbau einer entsprechenden Reputation signalisiert werden. Überdies muss von der verbotenen Plattform Gefahr für diese Signal ausgehen.
• zum Schutz einer zum Produktbestandteil gewordenen „Aura prestigeträchtiger Exklusivität“ (Punkt 2. oben): Diese Aura muss über die aus hoher Produktqualität resultierende Exklusivität hinausgehen. Die Rechtsprechung ist uneinheitlich, ein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH unter C-230/16 anhängig.
• um ausnahmslos jedem Endverbraucher ein gewisses Mindestmaß an Beratung zu ermöglichen (Punkt 1. oben): Den Vertragshändlern müssen verpflichtet sein, in ihren eigenen Online-Shops für ein Mindestmaß an Beratung zu sorgen oder die Beratung im stationären Geschäft zu empfehlen. Diese Verpflichtung muss aufgrund der Beschaffenheit der Ware sachlich gerechtfertigt sein. Dieses Mindestmaß an Beratung bzw. diese Empfehlung dürfen auf der verbotenen Drittplattform nicht vorhanden sein.
• zur Bekämpfung von Trittbrettfahren (Punkt 1. oben): Jedoch ist die Kommission hier gegenteiliger Ansicht. Diese Rechtfertigung ist daher mit Vorsicht genießen.

Hilfreich ist es, die verbotenen Drittplattformen einzeln anzuführen und für jede Drittplattform zu prüfen, ob ihr Verbot tatsächlich erforderlich ist. Pauschale Verbote sollten vermieden werden.

Copyright-Hinweis: Dieser Beitrag ist über weite Strecken der folgenden Abhandlung entnommen (© Verlag Österreich): Moritz, „Drittplattformverbote in qualitativ selektiven Vertriebssystemen“, wbl 2016, 477. Die Nutzungsrechte liegen ausschließlich bei der Verlag Österreich GmbH.